L’ordre et la concurrence. C’est sur la relation entre l’ordre professionnel et le droit de la concurrence, que la décision du 12 novembre 2020 de l’Autorité de la concurrence apporte un éclairage précieux.

Le contexte dans lequel cette décision a été rendue a déjà été décrit dans un précédent post.

L’ordre et la concurrence : l’immunité des ordres professionnels

Ce qui peut intéresser les ordres d’avocats, dans cette décision, ce sont les développements consacrés à l’articulation des pouvoirs ordinaux et des règles de la concurrence.

Ces développements confirment en effet que les ordres bénéficient d’une « immunité », qui les met normalement à l’abri des sanctions contre les pratiques anti-concurrentielles, lorsqu’ils font usage de leurs prérogatives de puissance publique.

L’Autorité de la concurrence reconnaît que les ordres professionnels sont des « organismes investis d’une mission de service public, celle d’assurer le respect des devoirs professionnels et la défense de l’honneur de la profession », dotés à cette fin de prérogatives de puissance publique. En conséquence, elle n’est pas compétente pour connaître de leurs décisions, lorsqu’ils exercent leurs prérogatives : « les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d’un service public exercent la mission qui leur est confiée et mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique et qui peuvent constituer des actes de production, de distribution et de services au sens de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 entrant dans son champ d’application, ne relèvent pas de la compétence du Conseil de la concurrence ». (Cass. Com., 7 juin 2011, 10-12.038)

Et les syndicats ?

La situation des syndicats professionnels est différente et l’Autorité de la Concurrence rappelle que « la défense de la profession par tout syndicat créé à cette fin ne l’autorise nullement à s’engager, ni à engager ses adhérents dans des actions collectives visant à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence ou susceptibles d’avoir de tels effets (…) »

L’ordre et la concurrence : les limites de l’immunité

L'ordre et la concurrenceL’immunité disparaît lorsque les ordres interviennent en dehors de leur mission légale, ou lorsqu’ils ne mettent en oeuvre aucune prérogative de puissance publique. Le champ d’intervention de l’Autorité de la concurrence n’est donc pas aussi restreint qu’elle le laisse entendre de prime abord. La décision du 12 novembre énumère d’ailleurs plusieurs cas dans lesquels elle s’est reconnue compétente, comme :

  • La diffusion par l’ordre des pharmaciens de mises en garde constituant un appel à un boycott collectif du portage de médicaments à domicile
  • L’envoi à des tiers d’un courrier ou d’une note dans lequel un ordre professionnel se livrait à une interprétation de la législation applicable à son activité

Le dernier cas mérite qu’on s’y arrête, car le Conseil national des barreaux émet régulièrement, par l’intermédiaire de la commission Règles et Usages, des avis déontologiques. De la même façon, un guide comme celui consacré à la communication de l’avocat (aujourd’hui obsolète en raison de la réforme de l’article 10 du RIN) engage l’institution professionnelle, sous l’angle du droit de la concurrence.

Même la manière dont le pouvoir disciplinaire est exercé, qui constitue la première des prérogatives de puissance publique à la disposition de l’ordre, peut finalement être évaluée par l’Autorité de la concurrence, pour peu que celle-ci puisse estimer qu’elle a été « dans le cadre d’une action plus large à visée anticoncurrentielle. »

 Le droit de la concurrence s’impose à l’ordre

Dans un arrêt du 15 octobre 2020, la cour d’appel de Paris a jugé que « c’est à juste titre que l’Autorité a retenu que les pratiques d’un ordre professionnel qui tendent, sous couvert d’exercer un pouvoir disciplinaire dans l’intérêt de la profession, à unifier et contrôler les prix pratiqués par ses membres, constituent un exercice manifestement inapproprié des prérogatives de puissance publique qui lui sont confiées, lui permettant de retenir sa compétence pour apprécier leur conformité au droit de la concurrence. » (CA. Paris, 15 octobre 2020, Ordre des architectes e.a, n° 19/18632).

D’une manière générale, si les prérogatives de puissance publique ont été mises en œuvre de manière manifestement inappropriée, l’Autorité de la concurrence est susceptible d’intervenir. En effet « l’exercice manifestement inapproprié d’un tel pouvoir consisterait, en tout état de cause, en un détournement de ce pouvoir. » (Arrêt du Tribunal de l’Union du 10 décembre 2014, Ordre national des pharmaciens, T-90/11)

Quant au critère de l’exercice « manifestement approprié », il a été dégagé par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 10 octobre 2019, qui concernait la profession d’avocat (Paris, 10 oct. 2019, n° 18/23386, T. Wickers, Recueil Dalloz 2020, Panorama avocats). Il faut, que « le mal-fondé de la décision prise en vertu de telles prérogatives ressorte avec la force de l’évidence, de sorte que seule la volonté de l’auteur de la décision de détourner le pouvoir qui lui a été confié est susceptible d’expliquer ladite décision. » Les ordres professionnels ont le droit de se tromper quand ils exercent leurs prérogatives, mais à condition de le faire de bonne foi.