L’examen de proportionnalité vient d’être introduit dans notre droit par une circulaire n° 6197/SG du premier ministre, en date du 29 juillet 2020.

L’examen de proportionnalité est rendu obligatoire par la directive 2018/958

Comme le rappelle la circulaire, les réglementations nationales organisant l’accès aux« professions réglementées» sont désormais soumises à un examen de proportionnalité, qui s’intègre à leur processus d’adoption. Il s’agit de vérifier si elles constituent un obstacle injustifié ou disproportionné à l’exercice de la libre circulation des travailleurs, de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services. Il est admis que certaines règles concernant les professions réglementées peuvent ne pas satisfaire l’idéal de la concurrence libre et parfaite, mais elles doivent s’appliquer de manière non discriminatoire, être justifiées par des objectifs d’intérêt général, être propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

C’est pour contraindre les Etats membres à tenir compte de ces exigences, que l’examen de proportionnalité devient obligatoire. La circulaire indique que l’obligation s’impose à partir du 30 juillet 2020.

L’examen de proportionnalité devra être effectué avant l’introduction ou la modification de dispositions nouvelles concernant une profession réglementée.

Le champ d’application de l’examen de proportionnalité

L'examen de proportionnalitéLes études d’impact existent déjà et accompagnent de nombreux projets de lois. Le législateur (et le pouvoir réglementaire) se convertissent également progressivement au concept de « bac à sable », en proposant de tester des dispositions nouvelles, avant de les généraliser. De plus en plus, également, se pratique une évaluation ex-post, qui permet de contrôler si les effets attendus sont conformes aux attentes.

L’examen de proportionnalité prend donc place dans l’ensemble déjà existant qui doit permettre la prise de mesures rationnelles…

Mais l’examen de proportionnalité n’est pas réservé au pouvoir législatif ou réglementaire. La circulaire prend soin de rappeler que « l’élaboration des décisions des ordres professionnels à caractère réglementaire » ne pourra plus se faire sans passer par la phase d’examen de proportionnalité.

Tant le Conseil national des barreaux que les ordres locaux sont dotés d’un pouvoir normatif. En conséquence, le processus d’adoption des règles professionnelles nouvelles devra intégrer un examen de proportionnalité.

L’examen de proportionnalité et l’indépendance ?

Quelques passages de la circulaire laissent penser que les professions réglementées vont devoir défendre leur indépendance :

« Le département ministériel concerné doit veiller à la qualité des évaluations préalables des projets de norme législatifs et réglementaires, renforcer les échanges avec les parties prenantes et les partenariats existants avec les ordres professionnels, y compris lors de la mise en œuvre des propositions législatives d’initiative parlementaire. »

« S’agissant des décisions susceptibles d’être prises par les ordres professionnels, celles-ci font l’objet d’examens préalables de proportionnalité, qu’il appartient aux ministères compétents de réaliser directement ou de contrôler afin d’assurer les conditions d’impartialité fixées par la directive 2018/958. »

Le contrôle de l’Union européenne

La conduite des examens de proportionnalité fait l’objet d’un suivi pluriannuel par la Commission européenne, décidément très active, s’agissant des professions réglementées : « Les dispositions législatives et règlementaires, ainsi que les raisons pour lesquelles celles-ci ont été considérées comme justifiées et proportionnées conformément à la directive 2018/958, sont consignées dans la base de données des professions réglementées et rendues accessibles au public par la Commission européenne. »