Un devoir de mise en garde pèse sur le banquier, à l’égard tant du débiteur principal que de la caution. S’agissant de la caution, on distingue la caution avertie et la caution non avertie.

Précisions sur la notion de caution avertie

La cour d’appel avait considéré comme une caution avertie un des trois associés d’une SCI. En conséquence, la banque était dispensée de son devoir de mise en garde. La décision avait relevé que l’opération immobilière financée était une opération spéculative. L’arrêt retenait aussi que l’opération n’était pas complexe et que le taux du prêt était fixe. La caution disposait de la formation et des facultés intellectuelles pour comprendre l’opération. D’ailleurs, à titre personnel, la caution avait, à la même époque réalisé un autre achat plus important, pour lequel elle s’était endettée. Ces éléments sont jugés insuffisants. L’arrêt est cassé (Civ. 1ère 5 juill. 2017, n° de pourvoi 16-18003) : la banque devra établir qu’elle a accompli son devoir de mise en garde. Il faudra cependant que la caution non avertie établisse le caractère excessif du crédit, ou de l’engagement.

Devoir de mise en garde à l’égard de la caution non avertie

 En effet, quand le devoir de mise en garde peut être revendiqué par la caution non avertie, il présente deux aspects. D’abord, le devoir de mise en garde impose au banquier de s’intéresser à la situation personnelle de la caution. L’engagement pris ne doit pas être disproportionné avec les revenus de la caution. Il ne doit pas l’exposer à un endettement excessif. Sous cet angle, le devoir de mise en garde n’apporte pas grand-chose à la caution. Les effets de tout cautionnement disproportionné peuvent être remis en cause directement. Les cas dans lesquels la caution préférera se référer au devoir de mise en garde restent limités.

Mais le devoir de mise en garde impose aussi au banquier de prévenir la caution des dangers de l’opération financée elle-même. Si tout démontre que l’emprunteur ne pourra pas faire face au service du prêt, la banque doit le signaler à la caution. La cour de cassation approuve une cour d’appel d’avoir ainsi relevé un manquement au devoir de mise en garde. En effet, l’opération était vouée à l’échec dès son lancement et le prêt était inadapté aux capacités financières de l’emprunteur (Cass. com. 15 nov. 2017, n° de pourvoi 16-16790). C’est cette deuxième constatation de la cour d’appel qui est essentielle. La banque n’a pas à porter une appréciation sur les choix économiques de l’emprunteur. En revanche, il doit informer la caution non avertie du risque d’endettement lié à l’incapacité de l’emprunteur principal à faire face au service du prêt.