Le droit de la concurrence arbitre du conflit entre barreaux et legaltech ?

Les legaltech, quand elles ont tenté de s’implanter sur le marché des services juridiques, ont souvent été confrontées à l’hostilité des barreaux. Celle-ci s’est manifestée par l’engagement de procédures à leur encontre. Le même phénomène peut être constatée de part et d’autre de l’Atlantique. Les avocats ont évidemment revendiqué l’application des règles juridiques en vigueur. Les résultats ont toutefois été mitigées. En France, la profession a échoué face à DemanderJustice. Il n’est pas certain que le résultat final du contentieux contre Jurisystem soit si positif.

Il semble qu’on assiste à un retournement, aux USA. Aujourd’hui, en Caroline du Nord et en Floride, ce sont les barreaux qui sont en butte aux poursuites de la legaltech. Le reproche formulé : les barreaux (State Bars) se livreraient à des activités anticoncurrentielles. Ils utiliseraient leurs pouvoirs pour empêcher l’accès au marché des services juridiques des nouveaux concurrents.

Le droit de la concurrence s’applique aux autorités professionnelles

 L’outil de ce retournement, c’est le droit de la concurrence et plus spécialement, le récent arrêt de la Cour suprême dans l’affaire North Carolina State Board of Dental Examiners v. Federal Trade Commission (SC US 25/2/2015).

Cet arrêt a été rendu à propos de la profession de dentiste. Les dentistes sont en Caroline du Nord (comme dans de nombreux autres Etats américains) une profession réglementée. L’agence de régulation, essentiellement constituée de professionnels, est dotée de pouvoirs réglementaires, au nom de la santé et de l’intérêt général. Le NSCBDE a été confronté à la concurrence de non-dentistes qui proposaient des services pour blanchir les dents. En conséquence, le NCSBDE a adressé plusieurs dizaines de lettres de menaces à ces opérateurs (cease-and-desist letters). Ces lettres affirmaient qu’il s’agissait d’une activité réservée, et les menaçaient de poursuites. Il semble que cette analyse ait été très discutable. La législation de Caroline du Nord a défini les activités réservées à une date très antérieure à l’apparition de la pratique litigieuse. En conclusion, des actions d’intimidation ont cependant été lancées et ont obtenu le résultat escompté.

La portée de Dental examiners

La Federal Trade Commission FTC a alors déposé une plainte contre le CNSBDE pour pratiques anticoncurrentielles. La question était de savoir si le NCSBDE pouvait revendiquer une « immunité » le dispensant de respecter les lois antitrust (Sherman Act). L’Etat et ses agences peuvent en effet, dans l’intérêt général, envisager des restrictions au libre marché. Toutefois, la jurisprudence (Parker) pose deux conditions. Une agence comme le NCSBDE ne peut bénéficier de l’immunité que :

  • Si la restriction envisagée ou appliquée s’inscrit dans une politique publique
  • Si la mesure fait l’objet d’une supervision des pouvoirs publics

Une vigilance particulière s’impose quand l’organisme est composé de professionnels agissant sur le marché à réguler. Ces organismes sont soumis à la tentation permanente de prendre des mesures anticoncurrentielles pour leur propre intérêt. Le 2ème critère est essentiel, pour éviter de s’en tenir à un contrôle formel et trop général. Il est notamment nécessaire que les autorités publiques aient été en mesure de vérifier la conformité des mesures aux objectifs. Elles doivent pouvoir les désapprouver et les interdire, au cas inverse.

Dans Dental Examiners, la Cour suprême constate que les conditions de Parker ne sont pas réunies : l’ordre professionnel se voit imposer des sanctions pour violation des règles de la concurrence.

Les barreaux américains sont également soumis au droit de la concurrence

 Les autorités de contrôle qui sont composées de professionnels qui exercent la profession que l’agence doit contrôler, sont donc soumises aux règles antitrust et peuvent engager leur responsabilité. Ce n’est qu’en cas de supervision de l’autorité (Parker) qu’ils échappnte au droit de la concurrence. “[w]hen a state empowers a group of market participants to decide who can participate in its market, and on what terms, the need for supervision is manifest.” Id.

De nombreux barreaux américains (State Bars) sont dans la position des dentistes de Caroline du Nord : un organisme d’autoréglementation, contrôlé par les professionnels et qui dispose de pouvoirs pour réglementer le marché sur lequel ces professionnels interviennent, sans supervision étatique. Certains barreaux étaient d’ailleurs intervenus devant la Cour suprême, et avaient déposé des amicus curiae.

Après Dental Examiners, le barreau de Washington a renoncé à publier des opinions susceptibles d’être interprétées comme pouvant avoir des effets anticoncurrentiels sur le marché des services juridiques. Le barreau de Caroline du Nord a tenté d’obtenir le vote d’un texte prévoyant que les actions du barreau pour UPL seraient exercées sous le contrôle de l’attorney général, sans succès.

 Les legaltech exploitent le droit de la concurrence

La suite était facile à imaginer. Ce sont désormais les entreprises de la legaltech qui poursuivent les barreaux, en se plaignant de violation du droit de la concurrence.

TIKD est une legaltech. Une start-up spécialisée dans la contestation des PV routiers, et développé une application téléchargeable sur smartphone. Elle connecte le client à un réseau d’avocats qu’elle a constitué. Elle est implantée en Floride. Le service existe depuis février 2017. Les clients abonnés de TIKD paient une redevance à la plateforme. En échange, leurs coûts de défense sont pris en charge par TIKD qui met à leur disposition un réseau d’avocats. Ces avocats interviennent pour un prix fixe négocié à l’avance pat TIKD. TIKD ne se mêle pas ensuite de la relation avocat/client. Sous certaines conditions et limites TIKD prend aussi en charge les amendes financières.

TIKD compare son service aux autres services de protection juridique : fournir un avocat indépendant au client, en cas de sinistre, en échange de la prime d’assurance et payer à cet avocat un prix fixe négocié à l’avance par l’assureur. La société fournit les briques techniques du service, les avocats délivrent le service juridique. En conséquence, TIKD affirme agir en conformité avec les lois sur les services juridiques.

Le conflit entre TIKD et le barreau de Floride

Le barreau de Floride a réagi en lançant une enquête pour déterminer la légalité du service. L’enquête se poursuivant dans le temps ; il a émis une opinion informelle très négative. Du coup, les avocats ont refusé de collaborer TIKD, de peur de poursuites disciplinaires. Cette opinion informelle a été prise sans aucune supervision de la part de la Cour suprême de l’Etat. La société d’avocats Ticket Clinic, active dans le même domaine, a, de son côté saisi, le Florida Bar de plaintes déontologiques, contre les avocats de TIKD. TC compte 300 avocats et 28 bureaux. Elle est implantée depuis plusieurs dizaines d’années dans le secteur du contentieux routier. Ces différentes actions ont été relayées largement dans la presse de l’Etat.

En conséquence, s’estimant victime d’une campagne volontaire de dénigrement ayant pour but de la chasser du marché, TIKD a réagi. Elle a engagé une procédure pour pratiques anticoncurrentielles, contre le Florida Bar et Ticket Clinic.

La célèbre société Legalzoom invoque aussi Dental examiners. Elle réclame au State Bar de Caroline du Nord 10,5 M US $, pour avoir refusé d’enregistrer ses « plans juridiques prépayés ». Elle fait valoir que le marché de l’Etat lui a été fermé de manière illicite.

En Europe, le droit de la concurrence a depuis longtemps été déclaré applicable aux barreaux

A l’occasion de l’arrêt Wouters du 19 février 2002 (C 309-99), la CJUE a qualifié les ordres d’avocats d’associations d’entreprises. Leurs décisions doivent respecter le droit de la concurrence, sauf lorsqu’ils exercent des prérogatives de puissance publique.

De plus ce n’est pas seulement lorsqu’un barreau s’intéresse aux activités de tiers à la profession que le droit de la concurrence s’applique. Les décisions dont le but est que les membres de l’ordre adoptent un comportement déterminé dans le cadre de leur activité économique, relèvent du droit de la concurrence. Les règles relatives aux communications commerciales sont une domaine particulièrement sensible. Souvent, les barreaux, dans leur décisions, n’intègrent pas le risque à ne pas respecter le droit de la concurrence…